Du nouveau du côté des scissions

Lors d’une opération de scission avec création de la société bénéficiaire à l’issue de la scission, il ne doit pas être demandé de publier un Bodacc ni de produire un certificat de dépôt de projet de scission sur la bénéficiaire puisque la société n’existe pas encore, c’est ce qu’a décidé le collège stratégique dans son avis 2026-003.

Analyse juridique :

La scission est l’opération par laquelle une société transmet son patrimoine soit « à plusieurs sociétés existantes », soit « à plusieurs sociétés nouvelles » (C. com., art. L. 236-18, al. 1 ; C. civ., art. 1844-4, al. 2).

Si l’opération de scission concerne en principe une pluralité de sociétés bénéficiaires, le régime des scissions peut toutefois trouver application en présence de deux sociétés seulement – une société apporteuse et une société bénéficiaire – dans le cas d’une opération d’apport partiel d’actifs, c’est-à-dire de l’apport en nature portant sur une branche autonome d’activité réalisé par une société apporteuse à une société bénéficiaire. Ces deux sociétés peuvent en effet décider d’un commun accord de soumettre l’opération au régime des scissions (C. com., art. L. 236-27, al. 1).

 1 – Règles applicables aux modalités de publicité des scissions

Sont applicables aux scissions :

– de manière générale les articles L. 236-2 à L. 236-7 du code de commerce (C. com., art. L. 236-19) ;

– et, en outre, s’agissant des scissions réalisées uniquement entre sociétés par actions, les règles des articles L. 236-20 à L. 236-26 ainsi que celles des articles L. 236-1 à L. 236-7 qui ne leur sont pas contraires, et sous certaines réserves pour les scissions comportant la participation de sociétés par actions et de sociétés à responsabilité limitée ainsi que les scissions comportant uniquement la participation de sociétés à responsabilité limitée (C. com., art. L. 236-20).

Il résulte de ces renvois que l’article L. 236-6 du code de commerce est applicable aux modalités de publicité de la scission. Cette disposition prévoit que « toutes les sociétés qui participent à une fusion établissent un projet de fusion », lequel est « déposé au greffe du tribunal de commerce du siège desdites sociétés pour être annexé au registre du commerce et des sociétés et fait l’objet d’une publicité dont les modalités sont fixées par décret en Conseil d’Etat ».

L’article R. 236-2 (rendu applicable aux scissions par le jeu de l’article R. 236-17) précise à ce titre que le projet doit être déposé trente jours au moins avant la date de la première assemblée générale appelée à statuer sur l’opération.

L’article R. 236-2 précise également que le projet fait l’objet d’un avis inséré au BODACC (Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales) dans le même délai « par chacune des sociétés participant à l’opération », cet avis pouvant être remplacé par une publicité sur le site internet des sociétés participantes (C. com., art. R. 236-3).

Au cas où l’une au moins des sociétés participant à l’opération est admise aux négociations sur un marché règlementé, un avis doit en outre être inséré au BALO (Bulletin des annonces légales obligatoires).

2 – Sociétés tenues d’accomplir la publicité visée à l’article R. 236-2 du code de commerce

L’article R. 236-2 du code de commerce prévoit que les obligations de publicité au BODACC qu’il fixe s’imposent aux « sociétés participant à l’opération ».

Cette formule fait implicitement référence au cas des fusions-absorptions, c’est-à-dire au cas – de très loin le plus fréquent – où les sociétés bénéficiaires de la fusion sont déjà existantes et non pas nouvellement créées.

Or, et bien que le code de commerce ne le précise pas expressément, le dépôt du projet de scission et l’insertion d’un avis au BODACC s’agissant de ce projet ne sauraient concerner les sociétés « nouvellement créées », auxquelles il est difficilement concevable d’imposer l’accomplissement de formalités de publicité puisque, par définition, ces sociétés nouvelles ne sont pas encore immatriculées et n’ont donc pas encore de personnalité juridique.

En outre, l’article R. 236-2 distingue expressément les « sociétés participant à l’opération » des « sociétés nouvelles » : « […] Cet avis contient les indications suivantes :

1° La raison sociale ou la dénomination sociale suivie, le cas échéant, de son sigle, la forme, l’adresse du siège, le montant du capital et les mentions prévues aux 1° et 2° de l’article R. 123-237 pour chacune des sociétés participant à l’opération ;

2° La raison sociale ou la dénomination sociale suivie, le cas échéant, de son sigle, la forme, l’adresse du siège et le montant du capital des sociétés nouvelles qui résultent

de l’opération ou le montant de l’augmentation du capital des sociétés existantes ; […] ».

Il résulte des termes de ce texte que les sociétés nouvelles résultant de l’opération ne sont pas comprises parmi les sociétés participant à l’opération.

On peut dans le même sens noter que seules sont appelées à approuver l’apport de la fraction de patrimoine qui leur est dévolue les sociétés bénéficiaires déjà existantes, cette approbation se faisant sur la base du projet de scission (C. com., art. L. 236-9).

Si, au contraire, les sociétés bénéficiaires n’existent pas encore, l’article L. 236-22 du code prévoit que c’est l’assemblée de la société scindée qui adopte les statuts des sociétés nouvellement créées, ce qui s’explique par le fait que les actionnaires de la société scindée ont vocation à devenir associés de chacune des sociétés bénéficiaires (al. 4) et qu’il n’y a pas lieu à approbation de l’opération par l’assemblée générale de chacune des sociétés nouvelles (al. 5).

Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu de solliciter, de la part d’une société non encore créée, l’accomplissement des modalités de publicité prévues à l’article L. 236-6 et à l’article R. 236-2 du code de commerce.

Toutefois, dans le cas de création d’une ou plusieurs sociétés nouvelles, une fois l’opération devenue définitive (à la date d’immatriculation au RCS de la nouvelle société ou de la dernière d’entre elles, cf. C. com., art. L. 236-4, 1°), il y aura lieu de procéder à la publicité imposée au titre de la dissolution de la société apporteuse et de la constitution d’une ou de plusieurs sociétés nouvelles.

C’est dans, ce contexte que le collège stratégique a émis l’avis n°3 suivant :

S’il résulte de l’article R. 236-2 du code de commerce applicable à la publicité des opérations de scission que les « sociétés participantes » doivent insérer au BODACC un avis concernant le projet de scission, cette obligation ne peut s’appliquer qu’aux sociétés existantes et non aux sociétés restant à créer. Dès lors, il n’y a pas lieu d’exiger de la part de la société qui sera bénéficiaire de l’opération de scission, mais non encore immatriculée, la production d’un certificat de dépôt du projet de scission.

Il est donc crucial que la finalisation des opérations juridiques de scission envisagées soient traitées par des experts compétents capables de prendre en compte non seulement les délais à respecter mais aussi d’obtenir les Kbis mis à jour des entités intervenantes à l’opération.

C’est pourquoi le service formalités du Journal Spécial des Sociétés, est à votre disposition pour traiter avec compétence et célérité toutes vos demandes de formalités légales.